Segunda parte del artículo de “Garantías del técnico de prevención” creado por Ancla Abogados:

  • Jurisprudencia relacionada

La línea jurisprudencial más reciente, consolida la aplicación de la garantía que puede tener un técnico de prevención. Así declaran el despido improcedente, entre otras, la siguientes Sentencias:

              La Sentencia del TSJ de Castilla y León, Valladolid, Sala de lo Social, Sec. 1ª, de 11 de mayo de 2017, Rec. 787/2016, declara improcedente el despido de un técnico de prevención yestablece:

              “Volvemos a reiterar que en aplicación del artículo 68.b) del Estatuto de los Trabajadores , la garantía de permanencia que establece el artículo 30.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales se mantiene en tanto que la empresa no justifique la extinción de la totalidad de los puestos de trabajo, lo que en este caso no ha sucedido; es más, ni siquiera se han suprimido todos los puestos de trabajo de la nueva Gerencia de Ávila y Salamanca tal como se deduce con toda evidencia del relato de hechos probados, que antes quedaron resumidos”.

 

La Sentencia del TSJ de Madrid, Sala de lo Social, Sec. 1ª, 353/2014, de 25 de abril, declara improcedente el despido objetivo de un técnico de prevención designado para el servicio de prevención propio de la empresa por no aplicación del derecho de preferencia recogido en las garantías de los representantes de los trabajadores. Así, en dicha Sentencia se recoge:

Sentado que la Sra. Nieves forma parte del equipo de prevención propio de la empresa donde prestaba servicios, las garantías que la ley le reconoce son las establecidas en el segundo párrafo del art 30.4 de la LPRL, el cual dispone: “Los trabajadores designados no podrán sufrir ningún perjuicio derivado de sus actividades de protección y prevención de los riesgos profesionales en la empresa. En ejercicio de esta función, dichos trabajadores gozarán, en particular, de las garantías que para los representantes de los trabajadores establecen las letras a), b) y c) del artículo 68 y el apartado 4 del artículo 56 del ET.

Esta garantía alcanzará también a los trabajadores de técnico de prevención, cuando la empresa decida constituirlo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo siguiente”. (…)

De donde se obtienen tres consecuencias:

  1. La recurrente tiene derecho de preferencia a mantenerse en la empresa respecto de los demás trabajadores, y, no restringiendo la ley tal preferencia a una determinada categoría profesional, se entiende que incluye todas las categorías, de tal forma que no puede procederse a la extinción de su contrato, puesto que queda acreditado que en la fecha del despido de aquella quedaban más de 100 trabajadores.
  2.  El incumplimiento de ese derecho implica que su despido sea improcedente.
  3. El derecho de opción entre readmisión o indemnización corresponde a la trabajadora.
  4. En ambos casos tiene derecho a salarios de tramitación”.

 

Asimismo, la Sentencia del TSJ Asturias, Sala de lo Social, Sec. 1ª, 2502/2013, de 20 de diciembre, aplica también la garantía de permanencia con respecto un jefe de prevención incluido en un ERE extintivo por causas organizativas y productivas, pactado con la representación de los trabajadores, recogiendo:

“Argumenta la empresa que la prioridad de permanencia se establece para los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas, y que no opera cuando el despido se funda en causas organizativas y productivas como en el caso enjuiciado, tesis que necesariamente ha de ser rechazada pues, aparte de no contenerse en la comunicación escrita hecho alguno que afecte de forma específica a las funciones o puesto de trabajo desempeñado por el recurrente, no puede aceptarse la restrictiva interpretación que se efectúa del derecho en cuestión. En efecto, que la garantía establecida en el artículo 68,b) del Estatuto de los Trabajadores es más amplia de la que, en un principio, podría deducirse de su tenor literal resulta evidenciado por el hecho de que el artículo 51.5 del Estatuto de los Trabajadores, al igual que el artículo 52,c), reconozca a los representantes de los trabajadores prioridad de permanencia en la empresa en los supuestos a los que se refieren dichos artículos, esto es, en los despidos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

La protección dispensada por el artículo 30.4 de la Ley de Prevención alcanza a los trabajadores designados por la empresa y a los trabajadores integrantes del servicio de prevención cuando la empresa decida constituirlo, como ya declaró esta Sala en sentencia de 26 de julio de 2013 (rec. 1058/13 ), y esos trabajadores gozan de la misma garantía de prioridad de permanencia que los representantes de los trabajadores, por lo que no habiendo sido respetada tal prioridad en el caso enjuiciado procede la estimación del recurso y la calificación del despido como nulo, pues, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 124.13 de la Ley de la Jurisdicción Social, “también será nula la extinción del contrato acordada por el empresario sin respetar las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes…””.

 

La Sentencia del TSJ Asturias, Sala de lo Social, Sec. 1ª, 1600/2013, de 26 de julio, reitera que lo que se trata es de proteger la independencia frente al poder empresarial para que pueda realizar sus funciones sin temor a poder ser represaliado por la empresa vistos los conflictos que pueden surgir por razón del ámbito en el que se mueve la relación laboral, y recoge:

“De tal normativa resulta también en caso de contratas y subcontratas (artículo 24 de la Ley), además de las obligaciones que implícitamente lleva consigo la garantía de los derechos reconocidos al trabajador, el deber de coordinación que se impone a los empresarios que desarrollen sus actividades en un mismo centro de trabajo, así como el de aquéllos que contraten o subcontraten con otros la realización en sus propios centros de trabajo de obras o servicios correspondientes a su actividad de vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención, los cuales obviamente tiene la obligación de velar por el cumplimiento de la misma. De tal manera si como aquí sucede la empresa que cuenta con un Servicio Propio, y para una materia en concreto un Servicio de Prevención ajeno, contrata para obra determinada un técnico de prevención que, entre otras funciones, controla y organiza en una obra la prevención de los trabajadores de la demandada que prestan servicios en otra empresa, empresa principal que subcontrata la obra, necesariamente este trabajador ha de estar protegido por la garantía que establece el artículo 30.4 de la Ley de Prevención , ya que, en definitiva, de lo que se trata es de proteger su independencia frente al poder empresarial. La especial protección que se le otorga lo es con el fin de que pueda realizar sus funciones sin temor a poder ser represaliado por la empresa vistos los conflictos que pueden surgir por razón del ámbito en el que se mueve la relación laboral, la cual resulta innecesaria cuando la labor se desarrolla para quien no es el empleador, pero no cuando se presta el servicio para quien es el empresario y respecto de sus propios operarios  destinados a una contrata, ya que aunque no formen parte del Servicio de Prevención, son trabajadores designados para realizar labores de prevención.

 

SEXTO. – Instrumento fundamental de la acción preventiva en la empresa es, como se ha visto, la obligación regulada en el capítulo IV de estructurar dicha acción a través de la actuación de uno o varios trabajadores de la empresa específicamente designados para ello, de la constitución de un servicio de prevención o del recurso a un servicio de prevención ajeno a la empresa. De esta manera la Ley combina la necesidad de una actuación ordenada y formalizada de las actividades de prevención con el reconocimiento de la diversidad de situaciones a las que la Ley se dirige en cuanto a la magnitud, complejidad e intensidad de los riesgos inherentes a las mismas, otorgando un conjunto suficiente de posibilidades, incluida la eventual participación de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, para organizar de manera racional y flexible el desarrollo de la acción preventiva, garantizando en todo caso tanto la suficiencia del modelo de organización elegido, como la independencia y protección de los trabajadores que, organizados o no en un servicio de prevención, tengan atribuidas dichas funciones.

La protección dispensada por el artículo 30.4 de la Ley de Prevención alcanza a los trabajadores designados, y a los trabajadores integrantes del Servicio de Prevención. Hay que tener en cuenta que así resulta del artículo 7.2 de la Directiva 89/391/CEE , ya que en ésta no existe la diferencia entre dos modalidades de organización preventiva consistentes en servicio de prevención y designación de trabajadores, siendo ésta una diferencia propia del Derecho Español, de forma que, para obtener el respeto de la Directiva, ha de garantizarse idéntica protección para los trabajadores ocupados en las tareas preventivas, solo así se protege su independencia, y ello con abstracción de la modalidad, sistema o combinación elegido.”

Ahora bien, existe Jurisprudencia que viene a considerar nulo el despido de un técnico de prevención por no aplicar las garantías de permanencia, dentro de la cual destacan:

La Sentencia del TSJ de Madrid, Sala de lo Social, Secc.5ª, 100/2016, de 22 de febrero, que declara nulo el despido individual dentro de un despido colectivo, de un técnico de prevención del Servicio de Prevención Mancomunado de un grupo de empresas, y establece:

“Sentado todo lo anterior, el recurso prospera y ello por cuanto, habiéndose acreditado, sin ninguna duda, que la trabajadora, como técnico de prevención, ostenta una garantía asimilable a las propias de los representantes legales de los trabajadores, tenía prioridad para permanecer en el departamento en el que prestaba servicios.

Es cierto que la garantía que le asiste hubiera quedado completamente anulada en el caso de que se hubiera acreditado una mayor cualificación en la representante de los trabajadores que conservó su empleo, pero se ignora cualquier circunstancia relativa a su capacidad profesional, en tanto ni la comunicación extintiva ni la sentencia, abordan esta cuestión.

Lo que está claro es que la preferencia que la empresa ha otorgado a las dos trabajadoras que junto a la representante, aún prestan servicios para la empresa (respecto de las que la empleadora ha considerado que tienen más antigüedad y experiencia que la demandante), aún cuando esa decisión se haya basado en los parámetros de selección convenidos en el acuerdo que puso fin al expediente (como expresamente se reconoce en la comunicación individual extintiva en la que se señala que «… los criterios seleccionados para proceder a amortizar su puesto de trabajo de Técnico de Prevención son los criterios objetivos de selección adoptados en el proceso de despido colectivo y que en su caso derivan de criterios funcionales, así como su menor experiencia y conocimiento de la Dirección General a la que pertenece, entendiendo esta parte que ello supone menor polivalencia para la gestión de las necesidades actuales derivadas de la misma…» ), no puede prevalecer, ni su aplicación privar de eficacia, a una prioridad de permanencia que la trabajadora tiene reconocida por ministerio de la ley, impugnable a través de este procedimiento y cuyo desconocimiento determina la nulidad del despido, de conformidad con el artículo 124.13 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Ello significa, a pesar de que existan varios pronunciamientos de esta Sala declarando la procedencia del despido objetivo que aquí se enjuicia, que debamos declarar su nulidad en este caso concreto, en el que se ha acreditado que la empresa desconoció en su decisión, la prioridad legal de permanencia a la que tiene derecho la trabajadora, con la consecuente estimación del recurso y revocación del fallo recurrido.”

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