Criterios de diferenciación entre la lícita subcontrata y la cesión ilegal

En la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo para la facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario, y cuando la contrata consiste en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal se dificulta notablemente diferenciarla de la cesión ilegal, por lo que siendo difícil establecer en tales supuestos el límite entre el ilícito suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita.


Al no fijar los artículos 41 y 43 del Estatuto de los Trabajadores los límites entre la lícita contrata y la ilegal cesión temporal de trabajadores, ha sido la doctrina jurisprudencial la que ha ido cerrando las conductas abusivas. De este modo, la Jurisprudencia ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador que llevan a determinar el empresario efectivo: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medio de producción propios, el ejercicios de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva, debiendo ponderarse el desempeño de la posición empresarial no de maneral general sino en relación al trabajador concreto.

También ha de tenerse en cuenta que, tradicionalmente, se estima que existe una cesión ilícita cuando la cedente no posea una infraestructura propia e independiente, carezca de organización empresarial, siendo su verdadero objeto, el proporcionar mano de obra al auténtico empleador; que de esta manera no la incorpora a su plantilla.

Por el contrario, y, en la actualidad, se estima que sólo tiene sentido la cesión ilegal cuando confluyen dos empresas reales, entre las que pueda establecerse una relación efectiva, aunque sea el cesionario quien actúa como solo y auténtico empleador; ya que, en el otro supuesto, lo que existe es un mero testaferro, que no tiene la condición de empresario y aunque la cesión se efectúe con intención de permanencia. De tal manera, que cuando la empresa contratista tenga existencia propia y cuente con organización e infraestructura, deben tenerse en cuenta otras notas diferenciales, como quién lleva a cabo la verdadera gestión y dirección empresarial.


Conclusiones

Existencia de cesión ilícita de trabajadores

La cesión ilícita se produce cuando concurren y entre otras, una serie de circunstancias, que no son excluyentes, sino complementarias, pues tienen un valor indicativo u orientador y son:

  • La empresa principal ejerce las facultades disciplinarias del contratista.
  • Se controla por ésta la prestación de trabajo, incluidas, por ejemplo, las vacaciones o fichar en la principal y realizar el mismo horario y jornada que los trabajadores de la misma, o el control de idoneidad de los trabajadores de la cedente por parte de la cesionaria.
  • Se dan órdenes por la empresa principal a los trabajadores afectados.
  • No existen cuadros intermedios ni organigramas adecuados, aunque sean necesarios para el trabajo a realizar, y sin que sea suficiente el ejercicio formal del poder de dirección, de tal manera que por ello deviene en simple intermediario, o se comparten los mismos mandos y tareas.
  • Hacen la misma tarea que los trabajadores que conforman la plantilla de la principal, incluso en caso de ausencia al trabajo, se le sustituye por trabajadores de la principal.
  • Los medios materiales son propiedad de la comitente.
  • Los trabajos se ejecutan en el centro de trabajo de la principal.
  • El trabajador de la contratista se acredita ante terceros como personal de la principal.
  • La principal es el único cliente de la contratista.
  • La cedente carece de cualquier actividad propia.
  • Se aumenta o reduce el precio a pagar por la comitente en función del número de trabajadores necesarios en cada momento.
  • Se imparten cursillos de formación por la comitente a los trabajadores de la contratista.

En conclusión, para proceder a diferenciar y calificar si estamos ante una cesión ilegal o ante una contrata o subcontrata es necesario atender al caso concreto y estudiar las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas, siendo imprescindible que la empresa subcontratada sea un empresario efectivo que ejerza sus funciones con total autonomía, aporte sus medios materiales y humanos propios…para que estemos en presencia de un subcontrato de obra o servicio.

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Especialista en el área Laboral :

Anabel Fernández López es la responsable de nuestros equipo de abogados laboralistas. Es especialista en Economía y Administración de Empresas.

Anabel Fernández ejerció como Magistrado-Juez de Trabajo sustituta en los Juzgados de lo Social de A Coruña durante 4 años, colegiándose posteriormente, en el año 1992, como abogado. Su especialidad principal es Derecho del Trabajo y Seguridad Social.

Anabel Fernández ejerce como letrada para, empresas nacionales y multinacionales, colegios profesionales, asociaciones y particulares.

Nuestra letrada Anabel Fernández sigue compaginando su labora como abogado laboralista con la docencia, impartiendo cursos a nivel nacional. Es una de las responsables del Departamento del Derecho Laboral del Master de la Abogacía.

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