En caso de que se declare la existencia de cesión ilegal de trabajadores se producen diferentes efectos en relación a:
- derecho de opción
- declaración de despido
- fijeza en plantilla
- adquisición de los derechos y obligaciones existentes en la cesionaria
En cuanto a la posibilidad de armonizar los efectos de la cesión ilegal de trabajadores con los del despido improcedente se establece que la declaración de cesión ilegal de trabajadores a los que se les atribuye la opción para adquirir la condición de fijo en la cedente o cesionaria, mientras que el derecho de opción entre la readmisión o la extinción indemnizada del contrato en caso de despido improcedente corresponde a la empresa, de modo que se tratan de dos derechos independientes, el primero y previo que determina la integración del trabajador en una u otra empresa y el segundo atribuido a la propia empresa. La opción por pertenecer a la plantilla de una u otra empresa la tiene el trabajador cedido antes de que su despido se produzca. Por tanto, es totalmente independiente, y, por ello, irrelevante, de quién sea el sujeto, empresa o trabajador, al que se confiera la opción readmisión/indemnización.
Una vez haya optado el trabajador por integrarse en la plantilla que estime más adecuada a sus intereses, de entre las condenadas solidariamente, corresponde a la empresa elegida la opción entre readmisión o indemnización, de concurrir un proceso por despido y haber sido declarado improcedente.
Sin embargo, si la elegida no opta por la readmisión, la responsabilidad por el pago de la indemnización será solidaria para cedente y cesionario; y todo ello con independencia de las reclamaciones que entre ellos pudieran dirigirse, y a dilucidar en la vía jurisdiccional correspondiente. Tratándose de un despido improcedente, también puede establecerse convencionalmente la opción a favor del trabajador y entonces será éste el que decidirá. Igualmente, la mantiene en caso de que sea representante unitario y/o sindical y la misma vaya dirigida a la empresa donde ocupaba ya ese cargo.
Derecho de opción en el caso de cesión ilegal de trabajadores
Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido pueden adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o en la cesionaria. La opción tiene el sentido de proteger el posible interés del trabajador de permanecer en la empresa cedente, aunque eliminado el efecto de la cesión. Pero esto no impide que, si se ejercita la opción, como será, normalmente, por la relación laboral real, despliegue los efectos que le son propios y que son los naturales que se derivan de la eliminación de la interposición. En este sentido, una opción, en esos términos, no tiene propiamente un efecto constitutivo, porque con ella y con la sentencia que la acoge, no se crea una relación nueva, sino que se declara la que en verdad existía, deshaciendo así la mera apariencia creada por la interposición.
Pero para tomar una decisión de esas características, es necesario que la cedente tenga entidad real. En consecuencia, la opción es meramente teórica e imposible cuando no exista empresa interpuesta.
Declaración de despido
El trabajador puede alegar que se ha producido una cesión ilegal de trabajadores frente al despido del que ha sido objeto, de tal manera que, de ser el caso, en este proceso debe dirimirse su existencia y extraer sus consecuencias. Ya que es posible, desde el punto de vista procesal, alegar en una demanda de estas características todas las particularidades que afecten a la relación de trabajo y que hayan de incidir en la respuesta judicial, ante una eventual condena por nulidad o improcedencia de la medida extintiva. La acción se somete a plazo de caducidad (20 días). De no existir empresa interpuesta y ser imposible la opción, no es aplicable tal plazo.
Fijeza en plantilla
Consecuencia directa de la cesión ilegal de trabajadores y tráfico prohibido de trabajadores es la fijeza laboral en plantilla. Esto supone que:
- Es indiferente el tipo de contratación a la que anteriormente se les haya sometido, al producirse una novación de carácter objetivo;
- Es fijo si ya tenía esa condición en la empresa por la que no opta, concurriendo normas específicas de contratación en la empresa, al ser de rango inferior a lo establecido en el ET;
- También se adquiere la fijeza si decide permanecer en la cedente y su vinculación previa era temporal;
Cuando la ilicitud afecta a las Administraciones Públicas la opción consiste en que, de incorporarse a la Administración, no se obtiene la fijeza en plantilla, sino la mera declaración de indefinido. Para sostener este criterio los tribunales se amparan en el respeto a los principios de mérito, capacidad, igualdad y publicidad evitando con ello la cesión ilegal de trabajadores.
Adquisición de los derechos y obligaciones existentes en la cesionaria
Los derechos y obligaciones del trabajador deben ser los que le correspondan en el mismo o equivalente puesto de trabajo y en condiciones ordinarias.
El salario que corresponde al trabajador que ha optado por integrarse en la empresa cesionaria es el establecido en el convenio colectivo para otro trabajador de la misma categoría profesional y antigüedad; no el que pudiera haber percibido en la empresa cedente, aunque fuera superior, o el que le hubiera abonado la empresa cesionaria en un periodo anterior y durante la vigencia del contrato fraudulento que dio origen a la calificación de cesión ilegal. En cualquier caso, el mero hecho de conocer que ha se ha producido una cesión ilegal de trabajadores no supone que vaya a disfrutar de plus alguno, respecto a los trabajadores originariamente existentes en la cesionaria.
Hay que partir del puesto de trabajo que se ocupa, concepto que no tiene por qué coincidir con el de categoría y/o grupo profesional, aunque tampoco existe impedimentos para tal coincidencia; y, normalmente, del que ya tiene u en otro equivalente.
Para los cálculos de las diferencias salariales que puedan existir, los términos de comparación han de ser homogéneos.
La antigüedad se computa desde la fecha del primer contrato si este coincide con el inicio de la cesión; igualmente tratándose de una ETT, si desde el principio la contratación ha sido producida por una cesión ilegal de trabajadores. De no ser el caso, cuando comienza dicha cesión, y aunque entre un contrato y otro existan interrupciones, incluso trascurridos más de veinte días.
Especialista en el área laboral:
Anabel Fernández López es la responsable de nuestros equipo de abogados laboralistas. Es especialista en Economía y Administración de Empresas.
Anabel Fernández ejerció como Magistrado-Juez de Trabajo sustituta en los Juzgados de lo Social de A Coruña durante 4 años, colegiándose posteriormente, en el año 1992, como abogado. Su especialidad principal es Derecho del Trabajo y Seguridad Social.
Anabel Fernández ejerce como letrada para, empresas nacionales y multinacionales, colegios profesionales, asociaciones y particulares.
Nuestra letrada Anabel Fernández sigue compaginando su labora como abogado laboralista con la docencia, impartiendo cursos a nivel nacional. Es una de las responsables del Departamento del Derecho Laboral del Master de la Abogacía.
Anabel Fernández López
ABOGADA
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