A raíz de algunos casos que han entrado en nuestro despacho de abogados de Coruña en el que estaban involucrados empresas de ventas de cupones tipo Lets Bonus, Offerium, Groupon y otras similares hemos estado estudiando la relación contractual entre estas y los comercios.
El funcionamiento de estas empresas es el siguiente: en un primer momento la empresa de cupones acuerda con los comercios de las promociones de ciertos productos en su web a un precio reducido. Para que el cliente pueda tener acceso a estos productos a ese precio, tiene que adquirir un cupón en la web que posteriormente presentará en el comercio. Una vez terminada la campaña para ese producto, la web de cupones se queda con una comisión de lo recaudado y hace entrega del resto a los comercios.
Por la operativa, lo primero que se nos viene a la mente como abogados especializados es que estamos ante un contrato de comisión o quizás de mediación.
La comisión, recordemos, la encontramos definida en el art. 244 del Código de Comercios y no es más que la versión mercantil del mandato civil, que encontramos definido en los art. 1.709 y ss. Del Código Civil. El propio art. 1.709 a este respecto indica:
Por el contrato de mandato se obliga una persona a prestar algún servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra.
La mediación, por otra parte, es un contrato atípico dentro de nuestro ordenamiento jurídico, a diferencia de otros ordenamientos que sí que lo han definido. Por ejemplo, el Código Civil italiano en su artículo 1.754 lo ha definido con el siguiente tenor literal:
Es mediador aquel que pone en relación a dos o más partes para la conclusión de un negocio, sin hallarse ligado a ninguna de ellas por relaciones de colaboración, dependencia o representación.
En la comisión encontramos ciertas características que no vamos a encontrar en la mediación, a saber: dependencia, representación y actividad jurídica
- Dependencia, pues el comisionista tendrá que seguir las instrucciones dadas por el comitente, pudiendo estas ser más genéricas o más concretas, pero en todo caso existirá esa relación de dependencia
- Representación, el comisionista representará al comitente en sus relaciones con terceros y cerrará los tratos con terceros en nombre del comitente quedando este obligado a cumplir lo pactado por el comisionista (obviemos la comisión sin representación)
- Actividad jurídica, el comisionista lleva a cabo esa actividad al cerrar los negocios encomendados por su comitente.
Por el contrario, los mediadores llevan a cabo su labor de forma independiente, organizándose según sus propios criterios. Además, en ningún momento representan al principal, llevando a cabo su labor (intermediar) en nombre propio. Por último, la actividad del mediador es una actividad más material que jurídica, la de acercar a las partes, la de hacer de intermediario pero sin concluir los contratos que van a obligar al principal y a sus clientes.
Estas diferencias se han ido definiendo según la diversa jurisprudencia. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo del 3 de junio de 1950 indica que:
El contrato de mediación o corretaje es el que tiene lugar cuando la intervención de una persona queda reducida a poner en relación a otras dos para la celebración de un contrato, sin contratar aquélla en nombre propio ni en el de su comitente
Continuando esta línea, la Sentencia del mismo Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 1962 (TOL4.333.776) indica:
…merece el carácter de mediador el que pone en relación dos o más partes para la conclusión de un negocio, sin estar ligado a ninguna de las dos por relaciones de colaboración, de dependencia o de representación, no pudiendo obrar como representante o gestor de negocios o arrendador de obra de uno de los contrayentes.
Viendo la diferencia entre comisionistas y mediadores, el contrato entre las empresas de cupones y los comercios estará más cerca de ser un contrato de mediación que de comisión, pero existe un inconveniente que en nuestro despacho de abogados de A Coruña hemos detectado, y es que para poder encajarlo perfectamente en la figura de la mediación: la empresa de cupones sí que cierra el contrato directamente con los clientes finales. Lo hace en el momento que vende el cupón al cliente. Estaríamos, por lo tanto, ante una variante de la mediación y así lo ha deducido la Dirección General de Tributos (DGT) la cual ha calificado estas operaciones como ‘mediaciones en nombre propio’ en la consulta vinculante V1160-11 acerca de la tributación de estas empresas en lo que se refiere al IVA.
Al estar ante una mediación, las normas que van a regular este contrato más allá de lo pactado entre las partes, serán las generales de las obligaciones y contratos que encontramos en los Títulos I y II del Libro Cuarto del Código Civil y lo indicado para el contrato de mandato en sus art. 1709 y ss. sin tener en cuenta aquello que no le sea aplicable, como por ejemplo los artículos 1709, 1711, 1719 y 1728 del CC que hacen referencia a la gratuidad del mandato, la dependencia del mandante y al anticipo de cantidades por ir contra la naturaleza de la mediación.
