Como adelantábamos en otra entrada monográfica de este Blog dedicada a las cuestiones generales de las custodias compartidas, vamos a dedicar este post a un asunto muy concreto y muy reciente de las custodias compartidas: la imposición de las custodias compartidas como medida más adecuada para los menores, aun cuando alguno de los progenitores se oponga a ella.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 1.ª, 61/2018, de 23 de enero, que comentamos en este artículo, ha sido la primera en España que ha impuesto la custodia compartida a un progenitor que se oponía a ella, lo cual explica que le dediquemos una entrada en exclusiva.

Análisis a fondo de un caso de imposición de la custodia compartida

Esta sentencia ha impuesto la custodia compartida a un progenitor que no la quería con respecto de sus dos hijos menores, uno de los cuales padece un trastorno de desarrollo y retraso madurativo y una discapacidad reconocida del 33 %, dado que este régimen de guarda y custodia compartidas era el más beneficioso para los menores.

El matrimonio en cuyo seno nacieron ambos hijos se divorció de mutuo acuerdo, y su convenio regulador contemplaba un régimen de guarda y custodia exclusivas para la progenitora, así como un sistema de visitas a favor del padre de fines de semana alternos y visitas intersemanales con pernocta. Todo ello junto a la pensión alimenticia que se consideró oportuna en su momento.

Después del divorcio y del fin de la convivencia entre los progenitores, las diferencias entre los excónyuges no cesaron y tenían un impacto muy negativo sobre el desarrollo del menor afectado por aquella discapacidad, que no lograba avanzar favorablemente a pesar de la terapia a la que acudía por prescripción médica y que había llegado a mostrar episodios violentos.

Estas circunstancias, unidas a la enfermedad y posterior fallecimiento del padre de la progenitora –apoyo personal y económico en el cuidado de los menores, en especial del menor aquejado del antedicho trastorno–, obligaron a la madre a interponer, después de un intento infructuoso de mediación familiar, una demanda de modificación de medidas, solicitando la custodia compartida para ambos progenitores, con el fin de alcanzar la paz en esas disputas y, sobre todo, de lograr una mayor implicación del progenitor en el cuidado de los hijos menores.

El Juzgado de Primera Instancia número 5 de Córdoba resolvió el pleito acerca de la modificación de las medidas. No acogió íntegramente las peticiones de la madre y falló: mantener la guardia y custodia exclusivas de la progenitora; incrementar el régimen de visitas y pernoctas del padre y aumentar la cuantía de los alimentos en favor de los hijos menores.

Contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Córdoba, la madre presentó recurso de apelación, cuyos argumentos vamos a exponer a continuación.

Argumentos de la Audiencia Provincial de Córdoba

Partiendo del artículo (art.) 90.3 del Código Civil (CC), el cual afirma que las medidas que regulan las relaciones entre los excónyuges y de estos con sus hijos(as) podrán modificarse cuando así lo aconseje el interés superior de los menores o las circunstancias de los que fueron cónyuges, así como de la normativa internacional e interna y de la jurisprudencia de los tribunales españoles, la Audiencia Provincial de Córdoba asevera que, por mucho que un determinado régimen se cumpla sin incidencia alguna –en este caso se habían producido suspensiones en el régimen de visitas y estancias del progenitor–, no puede petrificarse ese sistema si han cambiado las circunstancias de los menores o si nos hallamos ante una nueva etapa en el desarrollo de los hijos(as).

Sigue diciendo el tribunal que, en este supuesto concreto, además de tener en cuenta que la guardia y custodia compartidas son el régimen preferible para el correcto desarrollo de los menores, habrá que considerarse que lo es para los menores con discapacidad, pues demandan una mayor atención y exigencia de corresponsabilidad parental.

Recogiendo esos antecedentes, la Audiencia Provincial de Córdoba resuelve:

… aconsejando en su mejor protección, la adopción de un régimen paritario y lo más equilibrado posible de consideración a ambos menores, que comprende la análoga exigencia de partes sobre los mismos, y de un modo estructural y no meramente coyuntural, que únicamente el establecimiento de un régimen de custodia compartida puede abarcar.

En esa misma línea, el tribunal cordobés sostiene que la custodia compartida supone una más intensa implicación corresponsable de ambos progenitores con el fin del mejor desenvolvimiento de los dos menores, en especial del que padece la minusvalía, toda vez que la madre y el padre son igualmente idóneos para el cuidado de sus descendientes, y en aras a un mayor entendimiento entre los progenitores que ponga fin a la conflictividad entre ellos.

Todo ello considerando que la madre ha perdido el apoyo, económico y personal, que suponía el abuelo de los niños, que venía supliendo en muchos momentos la ayuda que el progenitor no prestaba –ayuda que se alcanzaría con ese régimen de guardia y custodias compartidas–.

Conclusión del caso

A modo de resumen, podemos decir que los argumentos que justificaron que la Audiencia Provincial de Córdoba adoptara la decisión de imponer la custodia compartida al progenitor, incluso a la vista de su oposición, son estos:

– la evolución negativa del estado del menor y su mayor necesidad de atención;

– el riesgo de diferencias entre hermanos derivadas de la custodia exclusiva;

– la idoneidad de ambos progenitores para prestarles la debida atención y cuidado a los menores, y

– la imposibilidad de hacer recaer sobre uno solo de los progenitores el protagonismo en el cuidado y la atención de los menores, especialmente del menor discapacitado.

Asimismo, queremos advertir que la imposición de las custodias compartidas por parte de nuestros tribunales solo se ha producido en este supuesto y a la vista de sus particulares circunstancias, pese a que la guardia y custodia compartidas vengan siendo el régimen más adecuado para el menor (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1.ª, 4082/2013, de 19 de julio, entre otras).

Qué podemos hacer en un caso de imposición de las custodias compartidas

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