Ley de la segunda oportunidad y COVID-19
La entrada en vigor del Real Decreto-Ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de ley de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social introdujo en el ordenamiento español, como se señala en su exposición de motivos, la idea de que una persona física, a pesar de un fracaso económico empresarial o personal, tenga la posibilidad de encarrilar nuevamente su vida e incluso de arriesgarse a nuevas iniciativas, sin tener que arrastrar indefinidamente una losa de deuda que nunca podrá satisfacer.
La pandemia de COVID-19 acaecida en el último mes, que derivó en la activación del estado de alama prevista en el art. 116 CE, con la supresión de importantes derechos fundamentales relacionados con la libertad de las personas e incluso con la libertad de empresa, produjo un parón o “hibernación” en la economía nacional que puede llegar a fundamentar la causa de insolvencia en numerosos deudores, pues se descuadró con ello el fino equilibrio de la balanza de ingresos y gastos.
El mecanismo de la ley segunda oportunidad se posiciona como un procedimiento extrajudicial y judicial que sirve para intentar solucionar o aligerar las difíciles situaciones de insolvencia que puedan afectar a los deudores persona física no empresarios por cualquiera de sus múltiples deudas derivadas, bien de los simples pagos diarios, o bien de actividades económico-empresariales.
El equipo de abogados de derecho bancario de Ancla Abogados redactamos una guía simple, que responda a la mayoría de las preguntas que un deudor en estado de insolvencia pueda hacerse, para con ello dar un nuevo atisbo de esperanza a quién, ante el fracaso económico ocasionado o bien por la rápida expansión de esta pandemia vírica y sus efectos económicos, o por un estado de insolvencia propiciado por la acumulación de deudas, se encuentre en una situación en la que se haga imposible afrontar el pago a acreedores y necesite alivia de la mejor forma la presión financiera que viene sufriendo.
¿A quien se le puede aplicar el mecanismo de ley de segunda oportunidad?
El primer elemento que debemos atender para la aplicación o no del mecanismo de segunda oportunidad es a la calificación de “no empresario” del sujeto que pretende acogerse a dicho mecanismo. A su vez, el art. 231.3 LC regula dos supuestos que concurriendo en la figura del deudor lo excluyen del mecanismo de segunda oportunidad.
¿Qué es un empresario para la segunda oportunidad?
La Ley 22/2003, de 9 de julio, o Ley Concursal [LC] en su artículo 231 señala un concepto extremadamente amplio de empresario, así el apartado primero de dicho artículo señala como empresario a quienes:
- Tuviesen tal condición de acuerdo a la legislación mercantil. Considerando empresarios, conforme al art.1 del Código de Comercio, a aquellos que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican al él habitualmente.
- Ejerzan actividades profesionales. Podemos considerar que tienen esta cualidad quienes, atendiendo a la Ley 4/2013, de 27 de septiembre, se consideran emprendedoras: “Aquellas personas, independientemente de su condición de persona física o jurídica, que desarrolle una actividad económica empresarial o profesional”.
- Tengan la consideración de empresarios a los efectos de la legislación de la Seguridad Social. Así, el art. 138 del RDL 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, y, el artículo 10 del RD 84/1996, de 26 de enero, sobre el Reglamento General sobre la inscripción de empresas y afiliación, consideran empresario, aún sin ánimo de lucro, a toda persona física o jurídica, pública o privada, a la que presten sus servicios, con la consideración de trabajadores por cuenta ajena o asimilados, las personas comprendidas en el campo de ampliación de cualquier Régimen de los que integra el sistema de la Seguridad Social.
- Los trabajadores autónomos. Esta definición viene establecida en el art. 1 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajador Autónomo, definiéndolo como aquellas personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena […] a tiempo completo o parcial.
Exclusiones del deudor
Podrán acogerse al Acuerdo Extrajudicial de Pagos [AEP] y por ende no podrán dar comienzo al mecanismo de la ley de segunda oportunidad aquellos deudores que:
- Fuesen condenados por un delito del orden socioeconómico, contra la Seguridad Social o derechos de los trabajadores, falsedad documental o contra la Hacienda Pública.
- Que el deudor ya haya alcanzado un acuerdo extrajudicial de pagos con los acreedores, hubiera obtenido la homologación judicial de un acuerdo de refinanciación o hubiera sido declarado en concurso de acreedores.
- Que el deudor no se encuentre negociando un acuerdo de refinanciación o bien se haya admitido a trámite la solicitud del concurso.
- Que el deudor se encuentre en situación de insolvencia. A estos efectos la LC considera como insolvencia presente aquella en las que el deudor no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. También se considera insolvente a quien en el futuro prevea que no podrá cumplir regularmente sus obligaciones.
- El pasivo del deudor no podrá superar los cinco millones de euros, de esta forma, el deudor cuyo pasivo supere esta cantidad se verá abocado a la solicitud del concurso voluntario.
El Acuerdo Extrajudicial de Pagos
La primera fase de la ley de segunda oportunidad es el Acuerdo Extrajudicial de Pagos [AEP], el cual se instaura como una actuación pre concursal, tramitada de forma extrajudicial, pues el competente para el mismo será el Notario y dirigida por la figura del mediador concursal. El objetivo del AEP es alcanzar un acuerdo con los acreedores con el fin de disminuir o eliminar la situación de insolvencia del deudor.
Estará legitimado para solicitar la segunda oportunidad quien, conforme al capítulo anterior, reúna las condiciones subjetivas y objetivas para ello. Esta solicitud podrá ser realizada a título propio por el deudor o mediante representación voluntaria por medio de poderes.
Órgano competente para la tramitación del AEP
La competencia viene determinada por las características del deudor solicitante, en referencia a si posee o no el carárter de empresario.
Para el caso de personas naturales no empresarias, conforme el 232.3 LC, la tramitación y conocimiento de la solicitud de AEP corresponde al Notario del domicilio del deudor.
Análisis de la solicitud
Ante la solicitud presentada el Notario puede adoptar tres actitudes: la primera es conceder un plazo de subsanación en caso de que la documentación adolezca de defectos o sea insuficiente, la segunda, la admisión a trámite procediendo a lo necesario para nombrar mediador concursal, y la tercera la inadmisión de la solicitud .
Admitida la solicitud, el art 242 bis 1.3º establece que el Notario procederá a la designación de mediador, en ocasiones puede que el propio Notario asuma las funciones de mediador concursal.
Tanto la retribución del mediador como la del Notario correrán a cargo del deudor en función de los porcentajes que hayan de aplicarse según las normas de retribuciones perceptivas.
Efectos de la admisión de la solicitud
La admisión a trámite para intentar el AEP produce efectos tanto para los acreedores, como para el deudor y para los créditos de este último.
Los efectos principales del AEP sobre el deudor se traducen en primer lugar en limitaciones de actuación del deudor. El art. 235.1 LC sostiene que el deudor se abstendrá de realizar cualquier acto de administración y disposición que exceda de los actos u operaciones propias del giro o tráfico de su actividad. Deberá ser el mediador quien determine que actos exceden de la actividad ordinaria.
A su vez, el AEP tendrá una repercusión principal de cara a la Exoneración del Pasivo Insatisfecho (BEPI), pues esta se encuentra condicionada, como señala el 178 bis 3.3º LC a acreditar que se haya celebrado o, al menos intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos.
El último lugar, otro de los efectos sobre el deudor es la posible paralización de la declaración de concurso.
Efectos sobre el acreedor y los créditos
El principal de estos efectos es la paralización de las ejecuciones sobre los bienes del deudor que, de encontrarse la ejecución ya iniciada, se procederá a su suspensión. A su vez, el inicio del AEP impide que se pueda incoar cualquier ejecución a futuro contra el deudor.
A su vez, también se produce el cierre registral pues, según el 233.3 LC en complemento con el 235.2.a) LC no podrán anotarse en los registros públicos de bienes, respecto de los bienes del deudor, embargos o secuestros posteriores a la presentación de la solicitud del nombramiento de mediador concursal […].Otro de los efectos será la suspensión del devengo de intereses en consideración al art. 235.3 LC.
El Concurso Consecutivo
Tras el procedimiento de AEP si este no culminase con éxito, deberá acudirse a la vía judicial al concurso consecutivo, un procedimiento cuya base es el concurso abreviado pero con las especialidades contempladas en los arts. 242 y 242 bis de la LC.
Como venimos diciendo, el concurso consecutivo procederá cuando en el AEP no haya sido posible alcanzar acuerdo, o en caso de acuerdo, este haya sido incumplido por el deudor.
Conforme a los arts. 85.6 y 86 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial, corresponderá a los Juzgados de Primera Instancia conocer de los concursos de persona natural no empresaria, siendo competentes los Juzgados de lo Mercantil en el resto de casos. A su vez, la competencia territorial, siguiendo lo dispuesto por el art. 10 de la LC, contempla como fuero el lugar en donde el deudor tenga el centro de sus intereses principales. En la práctica al encontrarnos frente a un deudor no empresario, el lugar se ha identificado por los tribunales con el domicilio familiar. El concurso podrá acumularse inicialmente, junto con el concurso del deudor principal, del cónyuge o de la pareja de hecho inscrita.
Los legitimados para la solicitud de iniciación de un concurso consecutivo de persona natural no empresaria son el notario y el mediador concursal. Para ello el deudor persona natural no necesitará representación procesal por medio de procurador pero si necesitará la defensa técnica de un abogado.
Los documentos que deben acompañarse a la solicitud se recogen en el 242 LC según quien sea el solicitante. Aún así, y a modo resumen, estos documentos consistirán en: el plan de liquidación, el informe del 75 LC, copia de lo actuado en el AEP, datos que permitan conocer el Registro Civil en el que consta inscrito el deudor y datos que permitan conocer el Registro en el que constan inscritos los bienes inscribibles del deudor.
En relación al auto declarando el concurso
El auto inicial que procederá a declarar el concurso contendrá pronunciación sobre los siguientes elementos:
- En el auto de declaración del concurso se acordará la fase de liquidación siempre que se trate de un concurso de persona natural.
- Se nombrará, salvo justa causa, administrador del concurso al mediador concursal.
- En el auto de declaración, en el momento de apertura de la liquidación, se acordará la suspensión de las facultades de administración y disposición del concursado, todo ello conforme al 145.1 LC.
A su vez será necesario la notificación del concurso al cónyuge concursado independientemente de régimen económico matrimonial que rija entre ellos.
La posición del concursado y su familia dentro del concurso
El art. 47.1 LC contempla el derecho del concursado a percibir alimentos con cargo a la masa para satisfacer sus necesidades y, en su caso, las de su cónyuge o pareja de hecho y los descendientes bajo su potestad. El concursado tiene derecho a pedir alimentos para si y para quienes convivan con él. Lo único necesario para obtenerlos será la existencia de bienes suficientes en la masa para atenderlos y el estado de necesidad, correspondiendo al juez del concurso la decisión sobre su concesión, cuantía y periodicidad.
A su vez, el concursado tendrá a su disposición todos aquellos bienes de carácter inembargable siguiendo lo dispiesto en el art. 76.2 LC.
El Plan de Liquidación
En referencia a lo ya señalado, junto con la solicitud instando el concurso consecutivo, se ha de presentar el plan de liquidación. Este plan de liquidación siguiendo el 148.1 LC y el art. 191 ter 2 LC ha de recibir publicidad una vez sea declarado el concurso, pues como ya hemos reseñado, en el mismo auto de declaración de concurso se abre la fase de liquidación.
Especial mención merece la liquidación de la vivienda familiar, pues la finalidad del concurso consecutivo es la de liquidar el patrimonio del deudor, pero el 152.2 LC señala que el deudor puede mantener la propiedad de: los bienes inembargables, los desprovistos de valor de mercado, aquellos cuya venta ocasione mayores gastos que el valor del bien. En este sentido se ha señalado si es necesario liquidar la vivienda familiar gravada con hipoteca. La conclusión fue que no será necesario en los casos en que el valor de la garantía hipotecaria fuese inferior al importe del crédito o préstamo garantizado, resaltando además que es necesario que se encuentre al corriente de pago y si se está pagando con créditos frente a la masa puedan atenderse también los demás créditos contra la masa.
Para finalizar debemos resaltar que, si no se realiza la vivienda habitual grabada con hipoteca, el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho no se aplicará al crédito hipotecario, quedando el deudor con una vivienda en propiedad, pero también con una deuda que puede superar al valor real del inmueble.
A su vez, en relación a los planes de pensiones, tienen carácter de inembargables como consecuencia de lo establecido en la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones (RDLeg 1/20002, de 29 de noviembre).
La conclusión del concurso consecutivo
En el concurso consecutivo podemos encontrarnos con dos realidades que tendrán una influencia directa en como va a concluir el mismo.
La primera de estas realidades es que el concurso sea autosuficiente, lo que quiere decir que debe atender a los costes que genera su normal desarrollo y aquellos otros créditos que deben ser abonados a cargo de la masa. La segunda de las realidades es que el activo liquido o liquidable no sea suficiente para atender el pasivo de los costes y de los créditos. Esto puede acontecer, bien inicialmente, o bien de manera sobrevenida, truncando así el normal desarrollo del concurso.
En caso de insuficiencia inicial el 176 bis LC señala en su apartado 4 que el juez del concurso podrá acordar, en el mismo auto que declare el concurso, su conclusión por insuficiencia de masa.
El Beneficio de Exoneración del Pasivo Insatisfecho
La solicitud del Beneficios de Exoneración del Pasivo Insatisfecho [BEPI] es el fin buscado de todo deudor que, tras los pasos previos, no consiguió hacer frente a todo su pasivo. La etapa BEPI tiene como finalidad que, tras pagar unos determinados créditos establecidos normativamente, o bien someterse a un plan de pagos, se obtenga la extinción definitiva del resto de créditos. La regulación de este beneficio se contiene en el 178 bis de la LC.
Presupuestos para la concesión del BEPI
La importancia que para el deudor y acreedores tiene el BEPI obliga a que este sea concedido bajo la condición de unos concretos presupuestos cuyo cumplimiento deber ser objeto de análisis judicial con un efectivo control de legalidad.
El primero de estos requisitos es que el deudor sea conceptualizado como deudor de buena fe. Para ello, la norma general es que el concurso no sea declarado culpable, si bien, existen excepciones a esto:
- Si el concurso hubiese sido declarado culpable por aplicación del 165.1.1º, cuando el deudor incumpliese la obligación de solicitar el concurso. En este supuesto el juez podrá conceder el beneficio si no se entendiese dolo o culpa grave del deudor.
- Que el deudor no haya sido condenado en sentencia firme por delitos contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores en los 10 años anteriores a la declaración de concurso. Si existiera un proceso penal pendiente, el juez del concurso deberá suspender su decisión respecto a la exoneración del pasivo hasta que exista sentencia penal firme.
- El tercero de los elementos, que ya fue anunciado con anterioridad en este trabajo como requisito indispensable para conseguir el beneficio, es que el deudor haya celebrado o al menos intentado un AEP. Aquí corresponde resaltar de nuevo la importancia que adquiere la primera fase del concurso pues el AEP es imprescindible para conseguir el beneficio completo como después veremos.
- Que haya satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados y, si no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios, o alternativamente,
- acepte someterse a un plan de pagos.
Pago del pasivo
Como expusimos en el punto anterior, es necesario el pago de los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados y, si no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios. Así, una vez realizado el pago, se realiza la exoneración definitiva.
Plan de pagos
No estando en posición de hacer frente al pago del pasivo anterior, será necesario someterse a un plan de pagos para conseguir la exoneración. Esta es una exoneración inicialmente provisional, que con el plazo máximo de 5 años se convertirá en definitiva.
Una vez establecido el plan de pagos al que ha de someterse el deudor puede acontecer o bien que cumpla, elevándose la exoneración a definitiva o bien que el deudor no pueda dar cumplimiento al plan de pagos.
En este último supuesto, el deudor podrá conseguir la exoneración definitiva si este hubiese destinado a su cumplimiento, al menos, la mitad de los ingresos percibidos durante el plazo de cinco años desde la concesión provisional del beneficio que no tuviesen la condición de inembargables o la cuarta parte de dichos ingresos cuando concurriesen en el deudor las circunstancias previstas en el art. 3.1 a) y b), del RD Ley 6/2012, de 9 de marzo.
