Interpretación que el Tribunal Supremo realiza sobre la guarda y custodia compartida

El Tribunal Supremo entiende que el régimen más deseable y beneficioso para el menor es el de custodia compartida. El criterio que la Sala viene manteniendo se realiza siempre bajo la prevalencia del respeto del interés superior de los menores, optando por el sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al de sus progenitores. En este sentido cabe indicar que el Tribunal Supremo ha dictado diferentes sentencias, entre ellas, y a modo de ejemplo, en Sentencia de 29 de marzo de 2016, de la Sala Primera de lo civil 194/2016, en recurso 1159/2015, el Tribunal Supremo ha optado por el régimen de custodia compartida y entiende que apartarse de la misma pone en evidente riesgo la seguridad jurídica en un sistema necesitado de una solución homogénea por parte de los Tribunales a los asuntos similares. 

En Sentencia de la Sala Primera de lo Civil, 116/2017, de 22 de febrero en recurso 2358/2016 el Tribunal Supremo realiza una interpretación del régimen de custodia compartida, entendiendo que éste es el más frecuente para aplicar la guarda y custodia de menores ante la separación o divorcio de los progenitores.

De la lectura de la sentencia reseñada se puede extraer que los criterios que la sala viene manteniendo al respecto, siempre bajo la prevalencia del respeto del interés superior de los menores, parten de la necesidad de optar por el sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, habiéndose reiterado que la redacción del artículo 92 CC no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, teniéndose en cuenta la práctica anterior de los progenitoreen sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los mismos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes obrantes en autos y finalmente cualquier otro elemento que permita valorar con mayor precisión cuál es el interés de los menores en el caso concreto (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010, 7 de julio de 2011, 29 abril de 2013, 25 de abril, 22 y 30 de octubre, y 18 noviembre 2014, 16 de febrero y 17 de julio de 2015, y 30 de mayo de 2016, entre otras).

En aras de dar respuesta a esta situación de rupturas matrimoniales se elaboró un anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental para los casos de divorcio, separación y nulidad. Para la elaboración de este anteproyecto se ha tenido en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo y las normativas de las Comunidades Autónomas que tratan sobre los diferentes regímenes de custodia en leyes como la de la Comunidad Autónoma de Aragón y Valencia, Navarra o Cataluña.

Límites y prohibiciones de las custodias compartidas

Existe un supuesto de exclusión de la guarda y custodia compartida que se establece en el artículo 92.7 del código civil, de cuyo tenor se entiende que no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica. 

Existen diferentes sentencias del Tribunal Supremo que estiman improcedente la aplicación de la custodia compartida. A modo de ejemplo, en Sentencia de 4 de febrero de 2016 el Tribunal Supremo ha manifestado que (…) “Es doctrina de esta Sala que [SSTS 29 de abril de 2013, ; 16 de febrero, y 21 de octubre 2015, la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad. Y es que una cosa es la lógica conflictividad que puede existir entre los progenitores como consecuencia de la ruptura, y otra distinta que ese marco de relaciones se vea tachado por una injustificable condena por un delito de violencia de género que aparta al padre del entorno familiar y de la comunicación con la madre, lo que va a imposibilitar el ejercicio compartido de la función parental adecuado al interés de los hijos. El art. 2 de la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno «libre de violencia» y que «en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir»; criterios que aun expresados en una ley posterior a la demanda, incorpora los que esta Sala ha tenido reiteradamente en cuenta a la hora de integrar el interés del menor. Corolario lógico es lo dispuesto en el artículo 92.7 del Código Civil (…)”.

Regulación legal

La redacción del artículo 92 del código civil dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio dispone en sus apartados 5º, 6º y 7º que se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar un informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

Conclusión

En aras de concluir con lo anteriormente expuesto, procede indicar que en la actualidad los tribunales vienen instaurando un sistema que ofrezca más ventajas a los menores. La doctrina jurisprudencial ha evolucionado desde una guarda y custodia mayoritariamente materna a una configuración actual de custodia compartida atendiendo a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y de la reciente regulación normativa de las comunidades autónomas en materia de corresponsabilidad parental.

La reciente regulación legal entiende que ambos progenitores son aptos y tienen la misma capacidad y aptitud para asumir la guarda y custodia de los hijos, siempre con la excepción del apartado 7º del artículo 92 del código civil para los supuestos de violencia de género.

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