La negativa al reingreso de un trabajador en excedencia por cuidado de un hijo menor de 3 años alegando la empresa ausencia de vacante, no es constitutiva de despido, por lo que la acción que se ha de ejercitar es la de declaración del derecho a la inmediata reincorporación y no la de despido nulo.

En el supuesto de trabajador excedente por cuidado de hijos menores, en cuanto a las condiciones de reingreso en la empresa, se diferencian nítidamente dos casos, durante el primer año, el trabajador tiene derecho a la reserva de «su puesto de trabajo», y si el período de excedencia se prolonga, la reserva queda referida «a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente». Si la empresa se niega al reingreso alegando la inexistencia de vacante, de dicha negativa al reingreso es deducible que no se niega la reincorporación en sí misma, sino su posibilidad actual, lo que no supone la extinción del contrato.

La importancia de los valores constitucionales que están en juego tras la reincorporación al concluir la excedencia por cuidado de hijos (protección a la familia y derecho a la no discriminación) no sufre compromiso alguno por la solución -acción de reingreso -, siendo así que:

  1. a) El incumplimiento del deber de reincorporación supondría que: se presume que la reincorporación tardía del trabajador excedente da lugar a una indemnización de daños y perjuicios; la cuantía de la indemnización se cifra en principio en los salarios dejados de percibir a causa de la conducta de incumplimiento, cuya fecha inicial ha de situarse en la finalización del período de excedencia; corresponde al trabajador la acreditación de daños y perjuicios superiores que considere se han producido; y corresponde al empresario la acreditación de los hechos impeditivos de las indemnizaciones reclamadas.
  2. b) La ejecución de la sentencia que declare el derecho a la inmediata reincorporación ha de gozar de la protección que es propia de la tutela ejecutiva y que sería la correspondiente a los intereses constitucionales transgredidos por la decisión empresarial, alcanzándose así por esta vía una protección similar a la establecida para los supuestos despido declarados nulos; con la ventaja añadida de que para el ejercicio de la acción no opera el plazo de caducidad de 20 días, sino el más largo de prescripción al año.

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